旅居海外华人及其后裔的国籍确认

    -------以原告冯某诉被告郭祥福某侵犯商标专用权纠纷一案中原告委托代理人何某的国籍问题为引子

(民三庭   陈海强)

    在中国近现代史上,中国存在多次移民潮,根据不完全统计,旅居海外的华人人数已超三千万人。随着经济发展、国内外联系的密切,在我国法院审理的民事案件中,经常会涉及上述华人及其后裔以当事人或诉讼参与人的身份参与诉讼,就需要对其国籍及身份进行审查,国籍及身份的因素涉及民事诉讼程序及实体法的适用,不但关系个案审理的公正问题,而且涉及到国际公法上的国籍认定,关系各国公民的外交保护等权利问题,故对此应予以重视。

    本院审理的(2010)顺法民知初字第00120号原告冯某诉被告郭某侵犯商标专用权纠纷一案,出现了委托代理人何某的国籍问题的讨论,由此并引出其它相应的国籍认定问题,本文借该案的审查分析,作相关论述。因水平所限,本文自是一家之言,不足之处,请予指出。

    一、基本案情

    原告某诉被告郭某侵犯商标专用权纠纷一案,原被告均是顺德区本地人,双方因被告是否侵犯原告的注册商标专用权而产生纠纷。原告代理人何某原籍顺德,于1998年移民美国,并取得“绿卡”。本案中,何某提供原告的授权委托书,以委托代理人身份办理立案、出庭诉讼等事项。

    何某提供证明其身份的文件资料如下:1、1991年9月,由顺德县公安局签发的《中华人民共和国居民身份证》复印件;2、由顺德公安局富裕派出所签发的《居民户口簿》;3、由中华人民共和国公安部签发的《中华人民共和国护照》原件;4、由美国相关部门签发的《PERMANENT RESIDENT CARD》(《永久居民身份证》,即“绿卡”)原件;5、由佛山市顺德区公安局勒流派出所富社区民警中队出具的《境外人员临时食宿登记表》。

    上述《居民户口簿》反映,何某于1998年12月16日迁出(迁往美国定居)。《中华人民共和国护照》反映公安部于2008年2月20日向何某发出《中华人民共和国护照》,有效期至2018年2月19日,护照类型为“P”、护照号为“G27674623”。《PERMANENT RESIDENT CARD》(“绿卡”)反映何某居留期为1998年12月26日至2018年10月17日。佛山市顺德区公安局勒流派出所富社区民警中队出具的《境外人员临时食宿登记表》中反映证据件类为“普通护照”,证件号码为“G27674623”,证件有效期为2018年2月19日,国籍一项为“美国”。

    二、本案首先要确认的是,何某获得美国“绿卡”后其国籍是否已转为美国国籍问题。

    国籍的取得,有生来取得和传来取得之分,生来取得指自然人基于出生而取得一国国籍。传来取得指自然人出生以后,基于婚姻、收养、归化、国家合并与分裂、领土割让等方面的原因而取得一国国籍。

    本案中主要分析何某取得“绿卡”是否取得美国国籍的问题。“United States Permanent Resident Card”可翻译为美国永久居民卡,或美国永久居民身份证,俗称“绿卡”,是用于证明外国人在美利坚合众国境内拥有永久居民身份的一种身份证。获得“绿卡”移民是成为美国永久居民的一个过程。绿卡持有者的合法永久居留权是由官方授予的移民福利,其中包括有条件地在美国居留与获取工作的许可。根据美国国籍与移民法,绿卡持有者属于没有美国国籍,也不具美国公民身份的外国人。但其在美国境内基本享有和本国国民一样的待遇,不过没有选举权和被选举权。美国移民法定义“永久居留权”是“根据移民法所赋予‘以移民身份永久居住在美国’的特许,且此身份未曾改变过”。即若是绿卡拥有者改变其身份,其永久居民权随即消灭。故永久居民若非在无心之过下,使用了不一致的身份(如以非居民身份报税),其永久居民身份将同时终止。此外,依美国联邦巡回上诉法院判例永久居民身份可经由放弃行为(如定居他国)而自动丧失,无须先经过填表或移民法庭的判決。

    据上,中国移民何某取得美国“绿卡”,并不当然取得美国国籍。而根据《中华人民共和国国籍法》第九条规定,定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。该法第十条规定,中国公民具有下列条件之一的,可以经申请批准退出中国国籍:一、外国人的近亲属;二、定居在外国的;三、有其它正当理由。该法第十一条规定申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。本案中,何某并未取得美国国籍,亦没有办理申请退出中国国籍并被批准,故其现仍为中国国籍。这一点从其现仍以持有的中华人民共和国公安部签发的护照进出境可以反映。

   三、本案中,如果何某已取得美国国籍,其是否可以作为原告委托代理人进行民事诉讼问题。本案中,如何某国籍为中国国籍,故其有权以原告委托代理人身份进行民事诉讼。但如果何某已取得美国国籍,其是否可以作为原告委托代理人进行民事诉讼,是可以作为本案研讨问题的延伸。

    《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定,律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《解释》)第68条规定,除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外,当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。《解释》第308条规定,涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

    依民诉法及《解释》的上述规定,当事人可以委托以下人员作为诉讼代理人参与诉讼:1、律师;2、当事人的近亲属;3、有关的社会团体或者所在单位推荐的人;4、经人民法院许可的其他公民。对于律师作为代理人参与诉讼的问题,法律已有明确规定,不涉及本案争议问题,故此处不作论述。法律规定当事人的近亲属(包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女)可以被委托为诉讼代理人,该规定是由于当事人与其近亲属存在血亲关系,基于维护当事人民事权益的理由而给予其近亲属在受委托情况下参与诉讼的权利,该条款是不以国籍为条件。同样,法律规定有关的社会团体或者所在单位推荐的人可以被委托为诉讼代理人,亦是在基于维护当事人民事权益的理由,在由有关的社会团体或者所在单位推荐下,给予相关人员在受委托情况下参与诉讼的权利,该条款同样是不以国籍为条件。法律规定经人民法院许可的其他公民可以被委托为诉讼代理人,该规定使用了“公民”的表述,应理解为中国公民,该条款以国籍为条件。故外国人或无国籍人可以被委托为诉讼代理人的情形应以法律规定的当事人的近亲属和有关的社会团体或者所在单位推荐为条件。所以,何某如已取得美国国籍,其在本案中要求以原告委托代理人进行民事诉讼,如其无法提供有关的社会团体或者所在单位推荐书,即人民法院不应准许。

    根据上述分析,审判实践中,旅居海外已有他国国籍的华人,如在我国境内以委托代理人身份进行民事诉讼,应当是当事人的近亲属或由有关的社会团体或者所在单位推荐的情况下才可予准许。而当事人的近亲属(包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女)范围相对狭小,按中国传统习惯,当事人在旅居海外的情况下,有可能基于诉讼方便等原因,委托旁系血亲(堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、叔伯姑侄、舅姨外甥等)或姻亲(岳父母、公公婆婆、姻堂兄弟姐妹、姻表兄弟姐妹、姻叔伯姑侄、姻舅姨外甥等)代理民事诉讼。在该当事人是中国公民的情况下,依民诉法规定该当事人是不能委托近亲属之外的具有他国国籍的旁系血亲或姻亲代理民事诉讼。结合我国社会实际,对该种情况,一般可建议当事人提供包括所在地的村民或居民委员会等团体或单位的推荐信(内容应注明当事人与委托代理人关系及向法院推荐可作为民事诉讼委托代理人等内容)。通过此方式,一方面可以在法律形式上符合法律规定,另一方面又可以方便当事人诉讼。本案中,何某自述是原告的岳母,要求以原告委托代理人身份进行民事诉讼,如果其是美国国籍,在立案时可以建议何凤好提供原告所在地村委会的推荐信,据此确认其委托代理人资格。

    四、旅居海外的华人及其后裔国籍的确认

    根据本案上述问题的分析,结合我国实际,在民事诉讼中,涉及旅居海外的华人及其后裔的案件,对其国籍进行确认是民事诉讼中法院主动审查的一项重要内容。

    对旅居海外的华人及其后裔国籍的确认,在理论上是基于我国立法中对该类自然人的国籍取得采用了血统主义jus sanguinis(即自然人出生时取得父母国籍所属国家的国籍)的相关理论进行规定。结合《中华人民共和国国籍法》,可从以下几方面确认海外的华人及其后裔是否具有中国国籍:

    第一、关于华侨、归侨、华侨学生、归侨学生、侨眷等身份。1、华侨,是指定居外国的中国公民,即华侨具有中国国籍;2、归国华侨,是指回国定居的华侨,简称归侨。不论年龄大小和何时回国,都是归侨。来华定居的外籍华人,在恢复中国国籍后,也称归侨。即归国华侨属于华侨,具有中国国籍;3、华侨学生,是指回国学习未在国内定居的华侨,华侨学生属于华侨,具有中国国籍;4、归国华侨学生,是指从国外回来定居就学的华侨,简称归侨学生。不论年龄大小,就读何种学校,都是归侨学生。归侨学生属于华侨,具有中国国籍。5、侨眷,是指华侨在国内的眷属。包括配偶、父母、子女(含媳妇、女婿)、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙儿孙女、外孙儿外孙女、抚养人和生活主要来源依靠华侨的其他亲属。华侨回国后,其国内眷属仍视为侨眷。 外籍华人在华的具有中国国籍的眷属,与侨眷范围相等同(享受侨眷待遇),侨眷属于华侨、外籍华人在国内的亲属,具体国籍依具体情况分析;6、外籍华人,指原是华侨或华侨后裔,后已加入或已取得居住国国籍者(国内有关优待华侨的政策一般可以适用于外籍华人) 。外籍华人不具中国国籍。

    第二、关于旅居海外的华人及其子女的国籍的确认。我国对旅居海外的华人及其子女的国籍基本上采取血统主义,但由于我国否认双重国籍或多重国籍,并采取自动丧失国籍原则(即中国公民自愿加入或取得外国国籍的同时,自动丧失中国籍)。并在血统主义作例外性规定,即中国公民(华侨),其子女出生在外国,其子女出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。具体确认如下:1、夫妻双方或一方为中国公民(华侨),其子女出生在中国,该子女具有中国国籍;2、夫妻双方或一方为中国公民(华侨),其子女出生在外国,该子女具有中国国籍;但夫妻双方或一方为中国公民(华侨),其子女出生在外国,其子女出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍;3、定居外国的华人,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。

    全世界包括印度等国家在内,有70多个国家承认双重国籍,对我国立法采取否认双重国籍和多重国籍的问题,一直存在争议。争议的产生,主要是之前是围绕所在国对海外华人的管理及国家安全、国际影响等方面考虑,而近年主要是围绕海外人才的引进,海外华人归属感及利益等方面考虑。近年两会就有民主党派以党派名义,有全国政协委员联名提出修改双重国籍的规定的提案。

    第三、确认国籍身份的证据。1、对是否有中国国籍的认定。可依中华人民共和国公安部出具的护照、中国外交代表机关和领事机关受理国籍申请的机关出具的证明文件、中华人民共和国公安部发出的证书等文件进行确认。中华人民共和国护照是中华人民共和国公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件。故持有中华人民共和国护照的人一般具有中国国籍。因中国国籍的取得、丧失和恢复,除因自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍的以外,必须办理申请手续。未满十八周岁的人,可由其父母或其他法定代理人代为办理申请。受理国籍申请的机关,在国外为中国外交代表机关和领事机关。故在国外的中国外交代表机关和领事机关出具的证明文件可以作为认定是否具有中国国籍的依据。因加入、退出和恢复中国国籍的申请,由中华人民共和国公安部审批。经批准的,由公安部发给证书。故中华人民共和国公安部发出的证书可以作为认定是否具有中国国籍的依据。2、对是否具有外国国籍的认定。首先是依当事人提供的护照进行认定。其次是依外交代表机关和领事机关出具的证明文件进行确认。3、对双重国籍和多重国籍者以何国作为国籍的审查问题。因部份国家承认双重国籍和多重国籍,故在民事诉讼中,涉及双重国籍和多重国籍者在中国的国籍确认问题。因外国人进入中国,需要提供有效护照,并应当向中国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关、或特定情况下指定口岸的签证机关申请办理签证。故对双重国籍和多重国籍者进中国,进行民事诉讼活动的,可以依其进入中国时所持有的该国护照以及所办理的签证确认其国籍。

    对于港澳台中国公民的国籍问题,因篇幅所限,且不属于本文讨论范围(港澳台中国公民不属于旅居海外的华人),故本文中不作论述。

 

本文参考以下资料:

1、《美国移民与国籍法》Immigration and Nationality Act;

2、美国移民局解释USCIS intertation;

3、美国司法部Brieffor The Respondents;

4、国务院侨务办公室印发《关于华侨、归侨、华侨学生、归侨学生、侨眷等身份解释(试行)》的通知,国侨发(1984)2号;

5、《中华人民共和国护照法》;

6、《中华人民共和国国籍法》;

7、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》;

8、《国际私法学》,谢石松著。

9、凤凰网资料。